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黃夢奇:濫用之災——打著原油期貨之名的場外配資的罪與罰

2018-04-17 11:09:32 和訊網 

  來源:風控master

  千呼萬喚始出來

  歷經17年的探索,2018年3月26日9時整,中國版原油期貨終于在上海國際能源中心(INE)掛牌交易了。中國版原油期貨最大的亮點是,以人民幣計價。

  眾所周知,國際原油一般由兩個地方定價。一個在歐洲,主要是北海布倫特和WTI原油期貨,另一個則是在美國,主要是紐約原油。以前歐洲的交易量是最多的,不過在去年,紐約原油的交易量已經成為了第一。在當今中美貿易戰的大背景下,中國版原油期貨的推出恰逢其時,其打響了我國在世界范圍內搶奪大宗商品定價權的第一槍。

  中國版原油期貨上市本是一本好經,但現在各大微信群卻充斥著“原油期貨配資同步上線,1分鐘0元開戶!全額墊付保證金,低成本即可交易”、“零門檻,提供4倍和9倍原油期貨配資”、“回本快,傭金日返,可以無限制刷,無限制秒反向跟單”等原油期貨配資宣傳口號,正可謂是歪嘴和尚念經——老跑調。

  今天,北京德和衡(上海)律師事務所金融衍生品團隊就跟大家扒一扒這“老跑調”的原油期貨配資之罪與罰。

  什么是原油期貨配資?

  原油期貨配資,監管層及市場對此沒有明確的定義。中國期貨業協會認為,期貨配資,是指由配資公司通過一定比例向客戶借出資金,由客戶投資于期貨交易的一種行為,其目的在于放大資金杠桿。

  我們團隊認為,原油期貨配資是指,以配資方賬戶為交易載體,配資方擁有強制平倉權。在此種模式下,配資方以融資方(又稱操盤方)所提供的原有資金(亦稱保證金)為基礎,根據雙方協議而另行提供一定倍數比例的資金供融資方進行原油期貨操作,融資方要為所配資金繳付一定比例的利息或管理費或服務費。為保障資金安全,配資方會要求融資方借助配資方提供的原油期貨賬戶和資金賬戶進行原油期貨交易,配資方對自身的賬戶有監督以及最終操作的權限。通過此類操作,配資客戶無需到期貨公司開設新的賬戶,即可進行原油期貨的交易。

  

  為什么會誕生原油期貨配資業務?

  一、正規開戶流程繁瑣。境內自然人開戶流程也比較繁瑣,步驟一:攜帶所需資料,親臨開戶網點開戶,包括有效二代身份證、銀行借記卡;步驟二:接受投資者教育及適當性評估(三有一無原則);步驟三:簽署經紀合同、適當性相關表單及相關文件;步驟四:采集影像資料;步驟五:領取交易密碼、資金密碼及期貨市場監控中心密碼(入金前必須修改初始密碼);步驟六:辦理銀期轉賬。

  二、正規要求可用資金要求較高。按照原油期貨相關適當性制度要求,個人客戶在申請交易編碼前5個工作日保證金賬戶可用資金余額均不低于人民幣50萬元或者等值外幣。

  三、正規要求每手交易保證金較高。根據規則,原油期貨上市初期,交易保證金規定為合約價值的7%,按照交易規則計算(按最低保證金),交易一手原油SC1809合約需要保證金=416*1000*7%=29120元。不過,期貨公司通常會在交易所標準上進行一定比例加收,部分公司提高至12%,這意味著交易每手原油需要近5萬元。

  四、賭徒心理。大家都想以小博大,都想一夜暴富。誰知道一入期市深似海,從此節操是路人的感覺。“幸福都是奮斗出來的”這樣的主席寄語,早已被賭徒們拋到九霄云外。

  正是在這樣一種大背景下,原油期貨配資產業鏈應運而生。

  

  原油期貨配資有什么限制?

  大家都知道原油期貨配資,可是,對于原油期貨配資的限制,投資者卻未必了解。實際上,目前的期貨配資交易有以下兩個限制:首先,期貨配資只能本金隔夜。因為配資交易必須有風控人員監管賬戶,估計夜盤沒有風控人員在,而原油期貨隔夜會受到夜盤和一些消息政策的影響,風險較大,因此配資資金是不可以隔夜的。其次,配資交易有平倉線,觸及平倉線會強制平倉。為了保障雙方資金的安全,當賬戶資金剩余數額會危及雙方資金時必須采取措施控制風險,這也是與個人資金交易差別最大的一點。

  

  原油期貨配資有哪些方式?

  根據我們團隊的調查了解,按資金來源分類,原油期貨配資存在以下幾種形式:(1)民間借貸配資;(2)私募配資;(3)P2P借貸配資;(4)銀行理財產品配資;(5)傘形信托配資;(6)期貨公司撮合配資。目前最主要的為民間借貸配資、私募配資、P2P借貸配資。實際上,不管是以上述哪種形式配資,其配資的基本操作路徑都大同小異,基本操作方式如下圖:

  上圖有幾點需要我們注意的,第一,第三方服務機構和配資公司有可能是同一家機構;第二,第三方服務機構向軟件服務商購買期貨分倉系統,配資客戶通過第三方服務機構提供的APP、公眾號或H5微信嵌入開戶,從而得到第三方服務機構為其分配的原油期貨配資交易子賬戶;第三,配資公司以自身控制的個人名義或公司名義在期貨公司開戶,并將賬戶提供給客戶使用,客戶存入自有資金,配資公司以此為基數,通過第三方服務機構向客戶進行配資。

  

  原油期貨配資主要有哪些刑事風險?

  涉嫌罪名一:非法經營罪

  《刑法》第二百二十五條規定,違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:……(三) 未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;(四) 其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

  另根據《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十九條的規定,違反國家規定,進行非法經營活動,擾亂市場秩序,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:……(三)未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨、保險業務,或者非法從事資金支付結算業務,具有下列情形之一的:1.非法經營證券、期貨、保險業務,數額在三十萬元以上的;2.非法從事資金支付結算業務,數額在二百萬元以上的;3.違反國家規定,使用銷售點終端機具(POS機)等方法,以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金,數額在一百萬元以上的,或者造成金融機構資金二十萬元以上逾期未還的,或者造成金融機構經濟損失十萬元以上的;4.違法所得數額在五萬元以上的。

  這個罪名,無論是配資公司還是第三方服務機構,甚至是期貨公司員工,都有可能涉及。下面,我們團隊與大家分享一則期貨配資真實案例——何敏非法經營案。案情大致如下:被告人何敏為湖南金信期貨有限公司市場部副經理,2014年以來,武漢坤州大德投資管理有限公司未經主管部門批準,擅自開展期貨業務,通過出借私人期貨賬戶或利用“眾期金融資產管理平臺”軟件開設子賬戶的方式,組織客戶從事期貨交易活動,并為客戶提供配資服務,涉案金額巨大,嚴重擾亂了期貨市場秩序。被告人何敏2014年2月擔任金某2期貨岳陽營業部總經理以來,明知武漢坤州大德投資管理有限公司并不具備開展期貨業務資格,為該公司先后介紹了楊某1、羅某、鐘某等并不具備股指期貨交易資格的客戶進行股指期貨交易,并提供配資服務,導致風險過度放大,造成客戶嚴重虧損。被告人何敏通過為武漢坤州大德投資管理有限公司開展非法期貨經營活動介紹客戶,通過獲得手續費返傭和配資利息返傭的方式從中非法獲利140222.23元。最終法院判決:何敏犯非法經營罪,判處拘役六個月,緩刑六個月,并處罰金人民幣十四萬元。被告人何敏獲得的違法所得140222.23元,予以追繳,上繳國庫。詳見刑事判決書:(2016)湘0624刑初417號。

  

  涉嫌罪名二:高利轉貸罪

  《刑法》第一百七十五條規定,以轉貸牟利為目的,套取金融機構信貸資金高利轉貸他人,違法所得數額較大的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金;數額巨大的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

  另根據《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第二十六條的規定,以轉貸牟利為目的,套取金融機構信貸資金高利轉貸他人,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:(一)高利轉貸,違法所得數額在十萬元以上的;(二)雖未達到上述數額標準,但兩年內因高利轉貸受過行政處罰二次以上,又高利轉貸的。

  在原油期貨配資業務中,涉嫌這個罪名的主要人員為配資公司人員。為使大家更了解此罪名,在此,我們團隊也與大家分享一則案例——黃承東與銀行內部職員共謀套取貸款高利轉貸罪案。基本案情如下:黃承東系聯鑫實業公司的法定代表人。龔晉系興業銀行(601166,股吧)長沙分行業務拓展四部總經理。兩人預謀以聯鑫實業公司的名義從興業銀行長沙分行套取貸款后再轉借給龔晉。聯鑫實業公司向興業銀行長沙分行申請貸款2400萬元。后,興業銀行長沙分行發放了1200萬元貸款。黃承東將該1200萬元,再加上個人存款300萬元共計1500萬元借給龔晉,約定年利息為26%。最終,法院判決:一、被告單位長沙聯鑫實業有限公司犯高利轉貸罪,判處罰金人民幣一百二十萬元(限于本判決生效后十日內繳納);二、被告人龔晉犯高利轉貸罪,判處有期徒刑一年,并處罰金人民幣二十萬元;犯非國家工作人員受賄罪,判處有期徒刑一年;決定執行有期徒刑一年九個月,并處罰金人民幣二十萬元(已繳納十萬元,余款限于本判決生效后十日內繳納);(刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2012年1月6日起至2013年10月5日止)。三、被告人黃承東犯高利轉貸罪,判處有期徒刑一年,緩刑一年;(緩刑考驗期限,從判決確定之日起計算)。四、被告人鄭凱犯高利轉貸罪,判處拘役五個月,緩刑六個月;(緩刑考驗期限,從判決確定之日起計算)。五、被告單位長沙聯鑫實業有限公司已退繳的違法所得款100萬元,上繳國庫;追繳被告人龔晉非法所得9.3萬元,上繳國庫。詳見刑事判決書:(2013)雨刑初字第86號。

  

  涉嫌罪名三:非法吸收公眾存款罪

  《刑法》第一百七十六條規定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規定處罰。

  另根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條的規定,非法吸收或者變相吸收公眾存款,具有下列情形之一的,應當依法追究刑事責任:(一)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在20萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在100萬元以上的;(二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的;(三)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的;(四)造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。具有下列情形之一的,屬于刑法第一百七十六條規定的“數額巨大或者有其他嚴重情節”:(一)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在100萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在500萬元以上的;(二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的;(三)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額在250萬元以上的;(四)造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴重后果的。

  除此之外,《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第九項還規定,實施下列行為之一,符合本解釋第一條第一款規定的條件的,應當依照刑法第一百七十六條的規定,以非法吸收公眾存款罪定罪處罰:(九)以委托理財的方式非法吸收資金的。

  這個罪名主要針對配資公司或者第三方服務機構,以下,我們團隊跟大家分享一個期貨配資真實案例——趙云飛非法吸收公眾存款罪案。2008年至2013年間,被告人趙云飛在未經國家有關部門批準的情況下,利用杭州市總商會溫州文成商會副會長身份,通過口口相傳、承諾保本付息的形式,在文成商會以及其他社會成員間以期貨配資項目名義向不特定對象吸收存款,至2013年10月,被告人趙云飛共向徐某、羅某1等10余名不特定對象吸收存款人民幣3000余萬元。最終判處趙云飛犯非法吸收公眾存款罪,判處有期徒刑四年,并處罰金100000元。責令被告人趙云飛退賠存款人損失人民幣34029270元。詳見刑事判決書:(2017)浙0102刑初391號。

  

  涉嫌罪名四:集資詐騙罪

  《刑法》第一百九十二條規定,以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,數額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。

  另根據《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第四十九條的規定,以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:(一)個人集資詐騙,數額在十萬元以上的;(二)單位集資詐騙,數額在五十萬元以上的。

  這個罪名,相信大家都不陌生。配資公司或第三方服務機構應該格外重視這個罪名。在此,我們團隊相與大家分享的是,曾經的一則非常著名的案例——吳英集資詐騙案。2003年至2005年,被告人吳英先后開辦了東陽吳寧貴族美容美體沙龍、東陽吳寧喜來登俱樂部、東陽千足堂理發休閑屋等,同時以合伙或投資名義,從俞亞素、唐雅琴、夏瑤琴、竺航飛、趙國夫、徐玉蘭(另案處理)等人處高息集資,欠下巨額債務。為了還債,吳英繼續非法集資。2005年5月至2007年1月,吳英以給付高額利息(多為每萬元每天40-50元)為誘餌,采取隱瞞先期資金來源真相、虛假宣傳經營狀況、虛構投資項目等手段,先后從被害人林衛平楊衛陵、楊志昂、楊衛江(均另案處理)及毛夏娣、任義勇、葉義生、龔蘇平、周忠紅、蔣辛幸、龔益峰等人處非法集資人民幣77339.5萬元(下均為人民幣),用于償付集資款本息、購買房產、汽車及個人揮霍等。至案發時,除已歸還本息38913萬元,實際詐騙金額為38426.5萬元。最終,法院判決被告人吳英犯集資詐騙罪,判處死刑,緩期二年執行,剝奪政治權利終身,并處沒收其個人全部財產。詳見刑事判決書:(2012)浙刑二重字第1號。

  

  涉嫌罪名五:詐騙罪

  《刑法》第二百六十六條規定,詐騙公私財物,數額較大的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。本法另有規定的,依照規定。

  根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2011年4月8日起施行)的規定:詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上和三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的,應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”與“數額巨大”、“數額特別巨大”。

  在此,我們團隊與各位分享一則期貨配資真實案例——鐘德華期貨配資詐騙案。江西省填裕金融服務有限公司于2015年2月6日注冊登記設立,該公司的法定代表人為被告人鐘德華,經營范圍為除金融、證券、貴金屬、保險、期貨外的商務信息咨詢等。

  2015年7月18日,被害人鐘某2通過黃某1介紹認識了被告人鐘德華,得知鐘德華可以給股指期貨賬戶進行配資。同月19日晚,鐘某2與鐘德華在章貢區飛龍景苑2棟2單元3樓305室商談配資事宜,二人商定:鐘某2出資259.2萬元,鐘德華以1:10的比例給鐘某2配資2592萬元。當晚,鐘某2轉入定金3萬元到以熊某(在逃)名義開戶的贛州銀行賬戶(賬號:62×××82)中,不具備配資能力的鐘德華通過朱某提供給鐘某24個股指期貨賬戶和相應密碼。

  2015年7月20日8時許,鐘德華聯系朱某向提供給鐘某2的賬戶內注入資金,朱某按鐘德華的要求往賬戶內注入虛擬資金2851.2萬元,但因鐘德華并未向其支付保證金,賬戶處于禁止交易狀態。鐘某2在看到賬戶內有2851.2萬元的資金后,于當日8時30分至9時10分按約定轉入人民幣256.2萬元至熊某的賬戶中。鐘德華在收到款后立即駕駛車牌為贛B×××××的汽車前往銀行網點從熊某的賬戶中取款,并欺騙朱某在收到鐘某2款項后將保證金轉賬給朱某。

  鐘某2在使用賬戶過程中發現不能進行交易,不斷打電話給鐘德華要求其歸還本金259.2萬元人民幣。鐘德華一邊以要開會討論等理由推脫,一邊繼續到各銀行網點取現。自2015年7月20日9時30分至次日11時37分,鐘德華分別在贛州市章貢區農業銀行(601288,股吧)、工商銀行(601398,股吧)、贛州銀行、建設銀行(601939,股吧)等銀行網點從熊某的賬戶中取現或轉賬74筆共計人民幣253.21萬元。2015年7月21日11時40分,鐘德華將人民幣5.986萬元轉回鐘某2的賬戶。

  2015年7月20日晚,鐘德華在贛州華宏奔馳4S店支付人民幣39.48萬元以熊蔡朋的名義購買了1輛奔馳E260型轎車。7月21日,鐘德華遣散了江西省填裕金融服務有限公司的員工,并切斷聯系方式與熊某逃離贛州。7月27日,鐘德華回到贛州市于都縣,支付人民幣48萬元以其父母鐘某1、古三觀女的名義購買了于都縣鑫盛苑二期A11棟2201房。

  綜上,被告人鐘德華詐騙被害人鐘某2人民幣共計253.214萬元。最終,法院認為,上訴人鐘德華以非法占有為目的,虛構事實,不具備股指期貨配資資質,騙取他人數額特別巨大的配資保證金后攜款逃匿,其行為符合詐騙罪的構成要件,應以詐騙罪追究其刑事責任。法院判決:一、被告人鐘德華犯詐騙罪,判處有期徒刑十二年,并處罰金人民幣十萬元。二、責令被告人鐘德華退賠違法所得人民幣253.214萬元,返還被害人鐘某2。詳見刑事裁定書:(2016)贛07刑終492號。

  

  涉嫌罪名六:幫助信息網絡犯罪活動罪

  該罪名為《刑法修正案(九)》新增罪名,根據《刑法》第二百八十七條之二的規定,明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。

  軟件公司或第三方服務公司都容易涉嫌此罪名。他們構成此罪主要基于以下原因:首先,軟件公司或第三方服務公司都屬于網絡中介服務的提供者,符合幫助信息網絡犯罪活動罪的主體要件。其次,軟件公司或第三方服務公司主觀上明知他人利用其軟件或平臺實施原油期貨配資犯罪,有犯罪的故意;最后,客觀上軟件公司或第三方服務公司為配資機構提供配資技術支持,幫助其實施犯罪。

  對于這個大家比較陌生的罪名,但又是原油期貨配資中極易觸碰的罪名,我們團隊也與各位分享一則案例——迂芊詐騙罪、非法經營罪盧杰、黃云帆等詐騙罪溫春海非法經營罪黎明亮、崔永正幫助信息網絡犯罪活動罪案。案情大致如下,2016年3月開始,被告人黎明亮明知被告人盧杰、馬世保等人實施網絡詐騙,仍利用“群發精靈”軟件對被告人盧杰、馬世保的詐騙網站以發送旺旺信息的方式積極進行推廣,非法獲利17500元。2016年3月至2016年5月,被告人崔永正明知其所出售的“群發精靈”軟件被用于詐騙信息的推廣,仍將“群發精靈”軟件以2000-3000元每月的高價出售給被告人黎明亮以及盧某、石某等人,用于推廣詐騙信息,非法獲利33000余元。最終法院認為,被告人黎明亮、崔永正明知他人利用信息網絡實施犯罪,仍提供技術支持和廣告推廣服務,其行為已構成幫助信息網絡犯罪活動罪。判決被告人黎明亮犯幫助信息網絡犯罪活動罪,判處有期徒刑一年三個月,緩刑一年六個月,并處罰金人民幣九千元(緩刑考驗期自判決確定之日起計算。罰金限判決生效之日即繳納)。、被告人崔永正犯幫助信息網絡犯罪活動罪,判處有期徒刑二年,緩刑三年,并處罰金人民幣一萬八千元(緩刑考驗期自判決確定之日起計算。罰金限判決生效之日即繳納)。責令被告人黎明亮退繳的違法所得17500元、被告人崔永正退繳的違法所得33000元,依法予以沒收,由扣押機關上交國庫。詳見刑事判決書:(2017)浙0681刑初545號。

  

  明天和風險,哪個先來,誰都無法預料

  最后,實際上,原油期貨配資也不是什么新鮮玩意兒,只是舊瓶裝新酒罷了。早在2011年,中國證券監督管理委員會就曾發布《關于防范期貨配資業務風險的通知》,明確提示期貨配資風險。2015年8月7日,中國證監會召開的新聞發布會中也再次重申,期貨配資業務違反了現行期貨市場有關開戶管理、賬戶實名制、期貨經紀業務等方面的法律法規。況且,日前資管新規落地在即,日益猖獗的原油期貨配資必將迎來嚴厲的整頓。套用流行的一句話,明天和風險,哪個先來,誰都無法預料。但是,今天不做風險管理,明天就得做危機管理。這句話,對于監管層或企業,同樣適用!如何加強原油期貨賬戶實名制管理、如何做到及時清理原油期貨配資違法違規廣告以及如果加強原油期貨外部接入信息系統管理顯然成為監管層管理原油期貨配資亂象的三個重要課題。

  

(責任編輯:陳姍 HF072)
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